《基本法》第104條中的執行漏洞

老闆王文彥先生這個地產人又再月旦政治事件了。這次談的是釋法涉及的《基本法》第104條中的執行漏洞。以下是他的看法：

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不少香港人（特別是法律界人士）認為特區有健全和可信的司法體制及清晰周全的法律，因此絕對有足夠的能力維護國家主權和議會的尊嚴和合法性。很明顯，這些人不認為釋法有需要，現時釋法「有百害而無一利」。

人大常委會副秘書長李飛在11月7日代表人大常委會公佈釋法時，提到《基本法》第104條存在執行漏洞。如果屬實，這的確是一個大問題，因為如果《基本法》中有關防止港獨進入議會的條例存在漏洞，那麼港獨及激進本土派份子就有機會逃過法律的制裁，而昂然在議會利用每一個機會宣揚港獨。

兩方的看法互相逕庭，你信那一方？

《基本法》第104條規定，立法會議員就職時必須依法宣誓擁護《基本法》，效忠中華人民共和國香港特別行政區。但第104條並沒有規定拒絕或忽略或未能完成此宣誓的議員會因而喪失資格，可以令這些議員喪失資格是《宣誓及聲明條例》（《香港法例》第11章）第21條。該條指出，若一位新當選的立法會議員拒絕或忽略作出《條例》規定的誓言，其就任資格須被取消。

按《基本法》第79條，立法會議員祇有在特定的7種情況下，經特定的程序才會喪失議員的資格。

第21條應是用來執行《基本法》第104條的，但《基本法》第79條並沒包括這情況作為喪失議員資格的具體情況之一，《宣誓及聲明條例》第21條因此很可能違反《基本法》第79條，是沒有法律效力的。

要處理拒絕或忽略作出第104條規定誓言的議員，唯有將拒絕或忽略作出規定的誓言視為「行為不檢」，《基本法》第79條之七勉強可用，但是否恰當，恐怕很有爭議性。

就算法庭接受「拒絕或忽略作出規定的誓言」是「行為不檢」，那驟看可以使用《基本法》第79條七來取消港獨或激進本土派候任議員的資格，但請千萬留意第79條七（及六）的生效條件：「還要有立法會出席會議的議員三分之二通過取消議員資格的有關決定，立法會主席才可宣布議員喪失資格。」

政治現實是，非建制派議員是包庇港獨及激進本土派候任議員的，而他們佔議會的議席三分之一以上。可以預測，能夠通過行使第79條七（或六）來褫奪港獨或激進本土派候任議員資格的機會微乎其微。

分析之下，要褫奪拒絕或忽略按《基本法》第104條規定宣誓的候任議員的資格，執行的確存在漏洞。

在申請司法覆核時，代表政府的大律師余若海說：

「將《基本法》第104條與《宣誓及聲明條例》第21條［如任何人獲妥為邀請作出某項誓言後，拒絕或忽略作出該項誓言：（a）該人若已就任，則必須離任；（b）該人若未就任，則須被取消其就任資格］一併解釋，即議員就職宣誓祇限一次性場合，若拒絕宣誓或宣誓失敗，則必須離任。」

我將《基本法》第104條及《宣誓及聲明條例》第21條一併左看右看，都得不到「議員就職宣誓祇限一次性場合」的結論，但另一方面，我亦得不到「議員就職宣誓可以有二次或以上機會」的結論。在目前的《基本法》第104條和《宣誓及聲明條例》第21條，宣誓可以多少次沒有一個明確說明，是一個灰色地帶。

現時的第104條僅處理已成功勝選的議員的宣誓，祇要乖乖地依足規定宣誓，他們就可以成為正式議員，日後再在議事堂上大肆反中亂港，你一時亦莫奈他們何。換言之，第104條祇照顧到選後的宣誓，而關顧不及選前競選者的政治取向。選舉主任在選前的政治審核若把關不牢，港獨及激進本土派份子就有機鑽入議會，這也是第104條的執行漏洞。

執行漏洞這麼多，任何一個都可能放生梁頌恆、游蕙禎及其他無意擁護《基本法》及效忠特區政府的本土派和激進泛民候任議員，收拾他們的機會稍縱即逝，人大常委會不立刻釋法才怪！