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法律隨筆

雙學三子判刑覆核

標少

2016年9月20日

覆核雙學衝公民廣場案律政司促判三子監禁

【明報專訊】有份發起2014年衝擊「公民廣場」的「雙學三子」黃之鋒、羅冠聰及周永康，上月中被裁定非法集結等罪成，黃及羅被判社會服務令，周被判入獄3周、緩刑1年。律政司指判刑錯誤提出覆核，認為「即時監禁是唯一合適的判刑」。資深大律師湯家驊表示，難以評論勝算，按以往覆核的案例以言，成功機會很微。

反駁原審官「依據動機判刑是原則錯誤」

黃之鋒日前在社交網站貼文，指收到「控方覆核判刑的陳詞大綱」，據報律政司在文件中逐一反駁原審裁判官張天雁的判刑理由。張官早前判決時稱，3人因關心社會現狀而表達意見，並非為利益或傷害他人，應採取較為寬容及理解的態度，嘗試了解背後動機。律政司駁斥稱，被告犯案動機不能構成特殊情况，參與或煽惑非法集結罪是嚴重罪行，一般會判即時監禁的阻嚇刑罰，裁判官若考慮他們的動機而判處有別於一般刑事案件的判刑，是原則錯誤。

據報律政司亦稱，真誠悔意是判社會服務令的先決條件，但3被告的感化報告顯示他們對所做的事並不後悔，而事件令10名保安員受傷，參與非法集結人數眾多，罪行性質嚴重，判社會服務令明顯不足及原則上犯錯，亦無特殊情况可以緩刑，認為判即時監禁是唯一合適判刑。

湯家驊：原審官重判覆核難成功

湯家驊表示，現時難以評論有關覆核的勝算。他說，沒有犯罪紀錄的年輕人因參與示威遊行而被判社服令不奇怪，但3人因參與同一事件被定罪，不明白周永康為何因要留學而被判較嚴重的緩刑。但覆核判刑會由同一原審裁判官處理，以往覆核成功的機會很微，「唔會有法官覺得自己判錯」，若控方仍不服覆核結果，可向高等法院申請上訴重判。

案件下周三（21/9）在東區裁判法院開庭。

【案件編號：ESCC2791/15】

我在8月22日寫過去信律政司司長覆核刑期一文, 批評何君堯不懂社會服務令是甚麼而寫信給律政司司長要求覆核雙學三子的刑期, 現在是律政司提出申請, 理據是原審裁判官的判刑犯了兩項法律原則的錯誤, 分別是犯案動機及被告沒有悔意所以應判即時入獄。判刑考慮犯案動機怎樣犯了法律原則的錯誤(wrong in principle), 我真的不懂, 我一直以為動機是量刑輕重的其中一個考慮, 我只好等待看到覆核時的理據再去學習。至於悔意和判社會服務令的關係, 我想無論在法律條文, 英國、澳洲及香港的案例, 也十分一致, 判社會服務令條件之一是被告要有真誠悔意, 律政司司長與鮑展鴻 (PAU CHIN HUNG ANDY) CAAR 5/2012一案, 上訴庭列出數個例子:

36. 本庭不同意本案存有例外情況需要偏離上述即時監禁的量刑基礎：

1)

.....

5) 上訴法庭在 HKSAR v. Wong Yiu Kuen (黃耀權) [2001] 1 HKC 486 一案指出，頒發服務令的其中一個重要元素是被告人有「真誠悔意」。一般而言，若果一名被告人沒有即時認罪，對控罪作出抗辯後才被定罪，這實在是難以符合「真誠悔意」的條件，見：SJ v Ting Kong Ho (unreported)CAAR 9/2000; HKSAR v Li Shui Keung (unreported) HCMA 150/2002; SJ v HKL & Another [2004] 3 HKLRD 235; SJ v Tsoi Shuk Kan (unreported) CAAR 10/2006。

話雖如此, 否認控罪審訊後被定罪就不會判社會服務令嗎? 其實「悔意」這兩個字真的隨便你怎樣去interpret。我舉個最新鮮熱辣大眾也很關注的例子, 就是以胸襲警案的上訴, 四名襲警的被告都否認控罪, 經審訊後被定罪, 分別判處不同形式的監禁, 他們定罪的上訴被駁回, 刑罰的上訴基本上上訴得直(押後到9月30日索取社會服務令及感化官報告後才判刑), 判辭有關以胸襲警的吳麗英的判刑這樣講:

120. 再者，本席亦認為以本案所有情況而言，即使監禁是無可避免，3 個月另15 日的刑期亦是明顯過重。

121. 本席認為以第三上訴人的背景及本案的案情，法庭應先考慮社會服務令是否適合。

結論

122. 基於上述理由，本席裁定第三上訴人就判刑的上訴得直，撤銷判刑。本席行使裁判官的權力，將案件押後，索取社會服務令報告書後再判刑。
(香港特別行政區訴朱家言及另三人 HCMA496/2015)

如果以本案的思維來衡量法律原則, 你就可以看到所謂「真誠悔意」是甚麼, 粗俗講: 任你噏, 口講口賠。但這不是單一的案例, 隨便都可以舉一些例子作類比。譬如黃崇厚法官聽審的上訴: 香港特別行政區訴盧玉輝, 由管有攻擊性武器的3個月監禁改判180小時社會服務令。判辭這樣講:

40. 至於上訴人有沒有悔意這一點，本席認為，不應單以上訴人沒有承認控罪便作出判斷。在原審時，上訴人承認了整個控方案情，否則控方在舉證上，尤其是關乎網上交易那方面的證據，並不是輕而易舉的。再者，上訴人只是將物件是否違禁武器這議題交法庭判斷，舉措可以理解。本席不認為，以本案的獨特情況而言，這點足以構成不考慮社會服務令的理由。

41. 總的來說，裁判官認為判處即時監禁才足以反映本案，這觀點難稱有誤。

42. 可是，本席也認為，社會服務令並非是不可以考慮的。因此，聽取了社會服務令報告。

43. 撰寫報告的人員對上訴人的背景和品格評估都是正面的，也認為他有悔意，建議判處社會服務令。

44. 以本案的情況來說，判處監禁是恰當的，不過，並不表示不可以用社會服務令替代。

45. 基於上述理由，本席裁定判處上訴得直，撤銷了原本的監禁判處，行使了《裁判官條例》[22] 第119(d)條的權力，改判社會服務令180小時。

我舉了不同法官處理的上訴, 不見得有統一的看法, 那麼, 判處社會服務令的法律原則是甚麼? 正反案例一大堆, 沒有絕對的對錯。雙學三子案無疑揭開了佔中事件, 受到社會多方詬病, 建制派對他們恨之刺骨。話雖如此, 社會運動引發的案件, 法庭一貫的判罰都比較寬鬆, 這三個學生的行為不屬勇武抗爭, 非判他們入獄不可嗎? 我預期原審裁判官張天雁會拒絕律政司的覆核申請, 這件案就此完結, 律政司不會繼而向上訴庭申請覆核刑期。